|
LA CORPORACIÓN DE ABOGADOS CATÓLICOS APELA CONTRA EL FALSO MATRIMONIO HOMOSEXUAL, texto de la apelación
SE PRESENTA. ACREDITA PERSONERÍA. INTERPONE RECURSOS DE NULIDAD Y DE APELACIÓN. FORMULA RESERVAS
Señora Juez en lo Contencioso Administrativo y Tributario:
Eduardo A. Bieule, constituyendo domicilio procesal en la Avda. Santa Fe nº 1206, piso 1º “A” de esta ciudad de Buenos Aires, con el patrocinio letrado del Dr. Eduardo A. Sambrizzi, t. 15, f. 504 del CPACF (IVA: responsable inscripto; CUIT: 20-04300746-8), en los autos “Bernath, Damián Ariel y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA), a V.S. me presento y digo:
I. Se presenta en representación de la Corporación de
Abogados Católicos, pide se decrete la nulidad
de la sentencia y la apela
Que en mi carácter de Presidente de la Corporación de Abogados Católicos y, por tanto en su representación, tal como resulta de los Estatutos de dicha Corporación y de la designación de autoridades, que acompaño en copia debidamente certificada por Escribano Público, me presento en estos autos a fin de solicitar que se decrete la nulidad de la sentencia dictada por V.S. con fecha 22 de febrero de 2010, y además, la apelo por causar gravamen irreparable. Todo ello, por las razones que se expresarán.
II. La legitimación para actuar por parte de la entidad que
represento, y la gravedad institucional del tema
a) La legitimación de la entidad que reprento para efectuar esta presentación
En cuanto a la legitimación de la Corporación de Abogados Católicos -entidad de bien público con personería jurídica (Resolución 000249 de la Inspección Gral. de Justicia del 19-05-1987)- para efectuar esta presentación, debo en primer lugar señalar que de conformidad a lo que establece el art. 3º de los Estatutos de dicha entidad, constituyen “fines de la Corporación: a) Proveer al bien común mediante la asunción de los valores morales contenidos en la Doctrina y el Magisterio de la Iglesia Católica, intentando que éstos regulen las acciones de los individuos y de la sociedad. b) Defender y difundir privada y públicamente los principios de dicha doctrina y de dicho magisterio. c) Contribuir al mejoramiento del orden jurídico positivo sobre la base de los principios del Derecho Natural…” Para lo cual, entre otras atribuciones, la entidad que represento podrá realizar toda forma de presentación, petición o actos necesarios para la defensa de los principios de la Corporación… (art. 4º, inciso h). Y no cabe duda que lo resuelto por V.S. en el fallo del 22-02-2010 atenta tanto contra el orden jurídico de la Nación, como de la Doctrina y del Magisterio de la Iglesia Católica (conf. canon 1055 y concs. del Código de Derecho Canónico), lo que, por otra parte, es público y notorio.
Pues bien, la Corporación de Abogados Católicos es una persona jurídica cuya intervención en este amparo tiene por objeto defender derechos o intereses colectivos, expresamente indicados en su Estatuto, entre cuyos fines, como recién recordé, el artículo 3º enumera el de “contribuir al mejoramiento del orden jurídico positivo sobre la base de los principios del Derecho Natural. Y nadie puede desconocer que el mantenimiento del orden jurídico constituye tal vez el principal interés colectivo, así como también que si uno de los fines de la Corporación es el mejoramiento del orden jurídico positivo, con mayor razón ha de serlo el mantenimiento de ese orden.
El art. 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires confiere legitimación en las acciones de amparo a las personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos, y resulta de toda evidencia que la Corporación que represento requiere ser tenida por parte para defender un interés colectivo. En el caso de autos estamos frente a una decisión que afecta gravemente el orden jurídico de nuestra Nación, lo cual determina la legitimación de la Corporación de Abogados Católicos para actuar en cumplimiento de sus fines, tal y como lo habilitan los arts. 43 de la Constitución Nacional y 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Más aun, si así pudiera ser, si se advierte que las normas que rigen el matrimonio –entre otras, la que dispone que el matrimonio debe ser celebrado entre un hombre y una mujer (art. 172, Cód. Civil)-, la filiación, la legítima de los herederos forzosos, son de orden público, y no de derecho dispositivo, lo cual trae como consecuencia que su aplicación deba ser inexorable, aún cuando no estén incluidas en una pretensión.
De ahí que los requisitos y efectos establecidos en las normas de orden público no puedan ser renunciados ni omitidos por las partes, y esto es así porque afectan el orden jurídico en su integridad. Así, por ejemplo, los cónyuges no pueden establecer respecto de los bienes gananciales un régimen diferente del establecido por el Código Civil, ni alterar los porcentajes que tienen los herederos forzosos antes del fallecimiento del causante, aún cuando los futuros herederos sean mayores de edad y estén de acuerdo en modificarlos.
Todo sistema jurídico persigue ciertos fines, de diferente jerarquía y valor. El derecho, para alcanzar su finalidad, está condicionado por presupuestos jurídicos básicos y por presupuestos de hecho. Para que pueda cumplir con su misión, es preciso que se den esos presupuestos. De ahí que para el funcionamiento de un sistema jurídico dado se requiera siempre de un orden básico, de determinados presupuestos de derecho y de hecho que son como la estructura del ordenamiento jurídico, necesaria para que el derecho pueda funcionar como tal y alcanzar así su finalidad.
Las normas de orden público son las que rigen imperativamente ciertas relaciones, como requisito estructural de un orden jurídico determinado, pues conforman reglas básicas para su funcionamiento como sistema regulador de la conducta humana. Por eso su obligatoriedad para cualquier acto o relación jurídica, porque si estas reglas no se respetaran, el derecho no podría ser lo que debe ser o se quiere que sea, ni serviría para cumplir con los fines para los cuales se lo ha creado.
El carácter de reglas estructurales del derecho determinan que las cuestiones de orden público no sean ajenas al interés colectivo y, por ello, habiliten a las entidades o personas jurídicas que tienen entre sus fines estatutarios la defensa de tales intereses a ser parte en los juicios donde esos intereses pueden verse afectados, con prescindencia de los efectos directos que puede tener el fallo.
Como señala Bujosa Vadell, “aparte de los intereses abstractos referidos a la seguridad jurídica, a la paz jurídica, a la evolución del Derecho, a la realización de la justicia en el caso concreto… que también tienen efectividad en Derecho privado, existen intereses públicos en materias más concretas: así ocurre, por ejemplo, en los casos de incapacitación, de separación y divorcio, etc. (como vemos, el autor se refiere a instituciones de familia). Por ese motivo se prevé la intervención del Ministerio fiscal, en los procesos en que se discutan cuestiones referidas a estas materias. Recuérdese que este órgano “…tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley…”
El matrimonio es en nuestro país una institución de orden público, cuyas reglas se basan en principios de derecho natural que se remontan a varios siglos antes de la era cristiana. A su vez, está íntima e indisolublemente ligado a la familia, y constituye un bien expresamente protegido por tratados internacionales de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN), como son, entre otros, los artículos 23 inc. 1 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, y 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, normas cuya constitucionalidad no ha sido puesta en tela de juicio en estos autos.
En forma por demás explícita, el recién citado art. 23 inciso 1º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos declara que “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”. Esta norma abona también la legitimación de la Corporación que represento para ser reconocida como parte en estas actuaciones. Porque habiendo puesto en controversia la sentencia dictada la naturaleza y fines del matrimonio y, por ende, de la familia, resulta patente la existencia de una verdadera agresión contra ese “elemento natural y fundamental” cuya salvaguardia incumbe estatutariamente a la persona jurídica que represento.
Asimismo, tanto del inciso 2º de dicho Pacto, como de varios de los restantes documentos enumerados en el art. 75 inc. 22º de la Constitución Nacional, a los que más adelante haremos referencia, resulta que el matrimonio debe ser celebrado entre un hombre y una mujer. Afirmar lo contrario –como resulta de la sentencia- equivale a perpetrar un verdadero alzamiento contra preceptos de jerarquía constitucional que amparan, de modo directo e inmediato, “derechos de incidencia colectiva” que conciernen a un amplísimo espectro de personas que adhieren al orden natural y a principios morales y religiosos en cuya defensa se encuentra empeñada la Corporación que represento. La defensa de la familia como institución, constituye también uno de los fines propios de la Corporación de Abogados Católicos, lo cual le confiere legitimación para estar en juicio en el presente amparo.
Cabe por otra parte señalar que en el derecho estadounidense, cuando media una cuestión pública que es común a una pluralidad significativa de sujetos, resulta posible que algunos asuman la representación del conjunto (“class action”) en uno u otro proceso judicial . Acorde con esa línea de orientación jurisprudencial, la Convención reformadora de 1994 incorporó a la Constitución Nacional el artículo 43, en cuyo parágrafo segundo se reconoció una acción judicial en defensa de “derechos de incidencia colectiva”, a las asociaciones que propendan a su preservación.
Pues bien, bajo el influjo de tales antecedentes, a partir del caso publicado en Fallos: 315:1492 , en el que estaba en juego el derecho de réplica y la defensa de las convicciones religiosas de la mayoría del pueblo argentino, la Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoció legitimidad al actor que asumía la representación de las innumerables personas que resultaron agraviadas por el demandado.
En forma análoga, al plantearse una demanda originaria con motivo de la contaminación interjurisdiccional masiva del Riachuelo, con la consecuente configuración de daños de incidencia colectiva, la Corte Suprema reconoció en Fallos: 329: 2616, legitimidad a los actores y admitió la procedencia de su jurisdicción originaria y exclusiva (art. 117 C.N.).
En fecha más reciente , en una acción promovida por un abogado afectado en su derecho a la intimidad con motivo de normas que autorizaban la intervención de sus comunicaciones telefónicas y por Internet, el Alto Tribunal reconoció legitimidad a la representación asumida por el actor en consideración a que estaba planteada la vigencia efectiva de derechos de incidencia colectiva.
En el presente caso, la legitimación de la Corporación de Abogados Católicos es todavía más nítida, porque tal como resulta de lo hasta aquí dicho, se trata de una persona jurídica que estatutariamente tiene por objeto la defensa del orden natural y de los principios morales y religiosos contenidos en el magisterio de la Iglesia Católica, vulnerados por la sentencia que impugno en el presente escrito.
b) La gravedad institucional de la cuestión en análisis
Sin perjuicio de que lo recién expresado resulta suficiente como para admitir la legitimación de mi representada para efectuar esta presentación y, en consecuencia, conceder los recursos interpuestos, la petición efectuada al respecto se ve reforzada, si se quiere, en razón de la gravedad institucional de la cuestión en análisis, que lleva a que, sin perjuicio de las cuestiones procesales que junto con las normas de jerarquía constitucional se encuentran involucradas en el tema, no pueda omitirse un análisis amplio y desprejuiciado del fondo del asunto por parte de un Tribunal superior al de V.S., cumpliéndose así con la garantía de la doble instancia, consagrada en el Pacto de San José de Costa Rica.
No puedo dejar aquí de recordar reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que corresponde que dicho Tribunal se aboque a las cuestiones que exceden el mero interés individual de las partes y afecten –como efectivamente ocurre- al de la comunidad . Lo que es así en razón de estar en juego la naturaleza y significación jurídica y social del matrimonio, consagrado como elemento básico de la sociedad y el Estado en los documentos de jerarquía constitucional aplicables al caso, estando en estos autos por demás justificada, en consecuencia, la aplicación de la precitada doctrina sobre la “gravedad institucional”.
III. Fundamentos de la nulidad de la sentencia
Sin perjuicio de lo hasta aquí expresado, seguidamente fundamentaré la nulidad impetrada de la sentencia.
a) La negativa a celebrar el matrimonio por parte del Registro Civil no está afectada de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta
En efecto, debo por de pronto poner de relieve la improcedencia de una acción de amparo para tratar una cuestión de la naturaleza de la resuelta, no pudiendo en absoluto afirmarse que la negativa del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas con fundamento en los arts. 172 y 188 del Código Civil, a casar a dos personas del mismo sexo, “lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidas por la Constitucional Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nación, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en los que la Ciudad sea parte”, como expresamente requiere el art. 2º de la ley de amparo local nº 2145 para declarar admisible la acción de que se trata. Similar es el contenido del art. 14 de la Constitución de la Ciudad, 43 de la Constitución Nacional, y 1º de la ley de amparo 16.986. Tan es así que la negativa del Registro Civil a celebrar el matrimonio se fundamentó en normas vigentes del Código Civil, que en modo alguno puede afirmarse que sean de “arbitrariedad o ilegalidad manifiesta”, y cuya modificación compete, en todo caso, al Poder Legislativo Nacional (conf., art. 75 inc. 12, CN).
Adviértase que la propia juez admitió que “asiste razón a la demandada en cuanto a que no existe arbitrariedad manifiesta en el actuar de la Administración que denegara la petición de los actores”, reconociendo de tal manera que el Gobierno no tenía potestad para invalidar las normas que prohíben el casamiento de personas de igual sexo. De la sentencia resulta, por tanto, la inexistencia de arbitrariedad manifiesta, lo que lleva a la inadmisibilidad de la procedencia de la acción de amparo, y como lógica consecuencia, a la nulidad de la sentencia.
b)En el caso existía un medio judicial más idóneo que la improcedente acción de amparo, siendo la Justicia Nacional Civil la competente para resolver este tipo de cuestiones
Asimismo, de acuerdo al art. 2º de la precitada ley nº 2145, resulta que “la acción de amparo… procede, siempre que no exista un medio judicial más idóneo”. Y en el caso, los demandantes pudieron haber ocurrido ante la Justicia Nacional en lo Civil, que es, por otra parte, la única legitimada para entender en cuestiones de carácter civil como aquella de la que se trata, debiendo al respecto recordar que de conformidad a lo dispuesto por el artículo 43 del Decreto-Ley 1285/58 (texto según la ley 24.290), “los juzgados nacionales de primera instancia en lo civil de la Capital Federal conocerán en los asuntos regidos por las leyes civiles cuyo conocimiento no haya sido expresamente atribuido a los jueces de otro fuero”.
Más aun si se advierte que las cuestiones relativas a los impedimentos matrimoniales y similares, deben tramitar ante la Justicia en lo Civil (arg. art. 183 y concs., Cód. Civil). Por lo que V.S. es manifiestamente incompetente para tratar el asunto traído a vuestra consideración, a lo cual no se opone, naturalmente, la posibilidad por parte de los tribunales locales de aplicar normas de carácter nacional, lo que deben hacer dentro de la competencia que les confieren las leyes, siendo en el caso competente, como señalé, la Justicia en lo Civil.
Es por lo hasta aquí dicho que no constituye argumento válido para convalidar la competencia de V.S. en estos autos, la circunstancia de que la acción haya sido iniciada contra el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, por cuanto de lo que en el fondo se trata es de resolver sobre cuestiones matrimoniales, sobre las cuales –como dije- la competente es la Justicia Nacional en lo Civil, y no V.S., que sólo se encuentra habilitada para resolver sobre juicios contra dicho Organismo, ajenos a la materia matrimonial.
En consecuencia, por el hecho de ser V.S. manifiestamente incompetente para intervenir en una cuestión como la que resulta de estos autos, además de resultar inadmisible la acción de amparo para resolver la pretensión de los actores, es que la sentencia dictada es nula, por lo que interpongo recurso de nulidad de la misma, lo que así deberá ser oportunamente declarado.
V. Mis agravios contra lo resuelto en la sentencia
a) Con relación a que en el caso se habría producido un acto discriminatorio
Sin perjuicio de lo hasta aquí expresado, seguidamente me ocuparé de los agravios que mi parte tiene contra la sentencia de autos.
V.S. ha fundamentado lo resuelto, por de pronto, en la afirmación de que en el caso se habría producido una discriminación con relación a los actores, en cuanto los arts. 172 y 188 del Código Civil sólo contemplan –y permiten- el casamiento entre un hombre y una mujer, normas que –según se sostiene erróneamente en la sentencia- se contrapondrían con las reglas constitucionales que prohíben un trato discriminatorio en razón de la orientación sexual.
Sobre lo cual cabe señalar que resulta indudable que la negativa a que dos personas del mismo sexo contraigan matrimonio, no constituye un acto discriminatorio, debiendo poner de relieve al respecto que el artículo 172 del Código Civil no se encuentra dirigido en particular a las personas homosexuales, ni a minoría alguna, puesto que tampoco pueden casarse entre sí dos personas heterosexuales del mismo sexo, acto que a las mismas podría resultarles de interés, por ejemplo y entre otros supuestos, por cuestiones patrimoniales o previsionales. Por otra parte y aun cuando no se entendiera así, debo recordar que, en todo caso, discriminar es separar, distinguir, diferenciar una cosa de otra, es tratar en forma distinta a dos situaciones que no son iguales y cuyas diferencias son relevantes, lo cual no puede tildarse de arbitrario: a nadie se le ocurriría condenar por discriminatoria, por ejemplo, la disposición que fija una edad mínima para contraer matrimonio, o que no permite contraer matrimonio a dos hermanos entre sí, pues en ello existen razones que han sido consideradas aceptables como para hacer una distinción al respecto. Quizás no esté de más recordar que contra lo que algunos erróneamente proclaman, la discriminación no es cuestionable en sí misma, sino cuando se trata en forma desigual dos situaciones esencialmente iguales, no obstante no existir entre ellas diferencias cualitativas que justifiquen la aplicación de una solución distinta. Y así, la ley antidiscriminatoria n° 23.592 no sanciona toda discriminación, sino únicamente aquella que en forma arbitraria “impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional...”
Resultaría por tanto erróneo calificar de discriminación a la circunstancia de no admitirse la celebración del matrimonio entre dos personas de igual sexo. Pero aún cuando ello no fuera así, esa hipotética discriminación tendría fundamento, y no sería injusta ni arbitraria, dada la esencial disparidad existente ese supuesto y el de la pareja formada entre un hombre y una mujer, que hace que aquélla no deba tener el derecho que sí tiene, en cambio, esta última, de poder celebrar el matrimonio entre quienes la integran.
Debo sobre el tema recordar que con fecha 26 de septiembre de 2007 la Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la sentencia de 1ª instancia que había rechazado una acción iniciada por dos lesbianas que pretendían contraer matrimonio entre sí (es el caso de María Rachid). Entre otros argumentos, sostuvo el Tribunal que “la norma que establece que el matrimonio debe celebrarse entre personas de distinto sexo tiene una justificación absolutamente objetiva y razonable, que consiste en el interés del Estado en privilegiar las uniones que tienden a continuar la especie, sirven para la procreación y dan base a la familia”. Así como también, que al pautar las condiciones que exige la aptitud nupcial, la ley recoge valoraciones socioculturales obviamente compartidas por la comunidad en una época determinada. Se dijo, asimismo, que la exigencia de que el matrimonio debe celebrarse entre personas de distinto sexo no es discriminatoria, pues sólo podría calificarse de esa manera a una norma que impidiese el matrimonio de personas en razón de su orientación sexual, lo que no es el caso de la ley argentina, que no tiene en cuenta dicha orientación. E igualmente, que el matrimonio heterosexual no pretende colocar en situaciones de indefensión a gays o lesbianas, ya que esa orientación sexual se encuentra abarcada por el principio de reserva que consagra el artículo 19 de la Constitución Nacional.
b) En cuanto al requisito del Cód. Civil sobre que el
matrimonio debe ser celebrado entre un hombre y una mujer
Lo expresado en la sentencia recién reseñada de la Sala F de la Cámara Nacional en lo Civil en el sentido de que el hecho de que el matrimonio puede ser celebrado únicamente entre un hombre y una mujer, y no entre dos hombres o dos mujeres, tiene una justificación “absolutamente objetiva y razonable”, resulta de lo que se dirá seguidamente.
En efecto, el matrimonio es una institución del orden natural, propia de la naturaleza humana, pues es ésta, en razón de la calidad sexuada del hombre, la que lo impulsa a un consorcio para toda la vida que se encuentra ordenado, dentro de esa armonía que deriva de la naturaleza, además de a lograr el bien de los esposos, a la generación y educación de la prole, que hace a la mejor perpetuación de la especie. Lo cual es un elemento constitutivo del matrimonio y pertenece al mismo por su propia naturaleza. Jorge Scala ha sostenido que “como el matrimonio natural y jurídicamente está ordenado a la familia, y ésta depende de la procreación, entonces ninguna unión homosexual puede basarse en un consentimiento matrimonial pleno”. Por ello, agrega dicho autor, “la unión de personas del mismo sexo jamás podría constituir un matrimonio, ni mucho menos fundar una familia”, siendo el matrimonio homosexual inconstitucional y violatorio de los derechos humanos . Bien se ha dicho que la exaltación indiferenciada de la elección de los individuos, sin referencia alguna a un orden de valores de relevancia social obedece a un planteamiento completamente individualista y privatista del matrimonio y la familia, ciego a su dimensión social objetiva. Hay que tener en cuenta que la procreación es principio genético de la sociedad, y que la educación de los hijos es lugar primario de transmisión y cultivo del tejido social, así como núcleo esencial de su configuración estructural.
La sexualidad está encauzada a la fecundación, y la diferenciación sexual a la complementariedad, encontrándose la misma orientada al servicio de la intercomunicación interpersonal, y de esa manera, a la perfección de los integrantes de la pareja. La misma naturaleza impele a que se establezca una cierta sociedad entre el varón y la mujer, y en eso consiste el matrimonio. Resultan por demás evidentes las graves consecuencias de la institucionalización de la relación homosexual, a la que se opone la ausencia de los presupuestos para la complementariedad interpersonal, tanto en el plano físico-biológico, como en el eminentemente psicológico entre el varón y la mujer. Es contrario al sentido común reducir al matrimonio a una condición semejante al de una relación homosexual. Y si, como señala María Josefa Méndez Costa, “la potencialidad de generar es inseparable de la concepción de familia”, ello excluye del concepto a la pareja homosexual, siendo la diversidad de sexos, agrega dicha autora, un carácter distintivo del matrimonio .
Existe, pues, una abismal diferencia entre el matrimonio y la unión de dos personas del mismo sexo, quedando además en este último caso excluida la generación en forma natural. De allí que las garantías legales ofrecidas al matrimonio no pueden aplicarse a las uniones entre personas del mismo sexo sin crear una falsa visión de la naturaleza del matrimonio, al que el Estado debe privilegiar, por cuanto tiende a continuar la especie, sirve para la procreación y da base a la familia.
Augusto M. Morello entiende que las parejas formadas por dos hombres o dos mujeres tienen derecho a registrar su unión, así como a gozar de no pocos de los beneficios sociales, jurídicos, impositivos, de asistencia social y hereditarios asociados al matrimonio; pero esa unión, agrega, no es un matrimonio, que sólo se configura si se trata de la unión de hombre y mujer. Y agrega que “insistir en la denominación de matrimonio para las parejas que formalizan esas uniones, es desvirtuar el registro propio, específico y calificante de matrimonio, cónyuge, esposo, consorte, si acatamos que desvirtuar es quitar la virtud, sustancia, esencia y vigor que tiene, define y porta un concepto, o la naturaleza de una cosa” .
Siguiendo esas pautas, Bidart Campos dice a su vez que “denominar matrimonio, y encuadrar de modo recíproco a la unión entre personas de un mismo sexo, es asimilar lo que no resulta asimilable. La ley puede hacerlo... Pero que tal tipo de unión responda a lo que ontológicamente es la unión nupcial, no parece lo más verdadero ni acertado”. Y más adelante se pregunta: “¿Quién desmentiría, por más apelaciones igualitarias que hiciera, que los roles personales y sociales masculinos y femeninos no son los mismos? Y si existe –como enfáticamente lo defendemos- un derecho a la identidad personal que obliga a respetar las diferencias que identifican a cada ser humano en su mismidad, no nos parece demasiado lógico ignorar lo que de diferente hay entre el varón y la mujer para decir que “es matrimonio” la unión entre dos hombres o entre dos mujeres” .
Zannoni, por su parte, ha sostenido que si bien la cohabitación estable entre personas del mismo sexo atañe, en principio, a una opción que se desempeña en la esfera de la intimidad, lo que queda amparado por el principio de reserva que consagra el artículo 19 de la Constitución Nacional, el matrimonio trasciende la esfera íntima de los cónyuges, pues la institución matrimonial apunta a la organización social, y como tal, tiene una serie de requisitos y de impedimentos que el legislador ha considerado razonables. Lo que es así porque se reconocen al matrimonio ciertas funciones que se consideran necesarias, y, en consecuencia, deseables para la sociedad, debiendo la ley no solo respetar la privacidad, sino también atender las proyecciones sociales del vínculo .
Afirmar que la unión de dos personas del mismo sexo debe ser considerada un matrimonio, sería relativizar la noción de dicha institución, puesto que existen diferencias esenciales entre el matrimonio y aquella unión. Resulta innegable el daño a los hijos que la pareja homosexual pudiera tener ya sea por procreación asistida o por medio de la adopción, debido a la privación que sufrirían los mismos por el hecho de no contar con la figura del padre y de la madre, capaces de representar la polaridad sexual conyugal, que es fundamental para la neta identificación sexual de la persona. Lo expresado no es arbitrario, sino que se fundamenta en lo que verdaderamente es un matrimonio, que sólo se configura si se trata de la unión de un hombre y una mujer, que tiene ciertas funciones que son consideradas necesarias para la sociedad, y cuya esencia no puede ser dejada de lado sin que la misma quede desvirtuada. Aceptar lo contrario sería asimilar lo que no resulta asimilable, y desvirtuar el concepto propio de matrimonio, ignorando que los roles personales y sociales masculinos y femeninos no son los mismos.
Además, permitir el matrimonio entre personas de igual sexo supone introducir un peligroso factor de disolución de la institución matrimonial y, con ella, del justo orden social, ya que los significados unitivo y procreativo de la sexualidad humana se fundamentan en la realidad antropológica de la diferencia sexual y de la vocación al amor que nace de ella, abierta a la fecundidad.
c) Me agravio de la afirmación de la sentencia sobre que el Código Civil no contempla el matrimonio entre dos personas del mismo sexo
V.S. afirma en la sentencia que el Código Civil no contempla la situación consistente en la celebración del matrimonio entre dos personas del mismo sexo, por lo que no pudiendo los jueces dejar de fallar bajo el pretexto, oscuridad o insuficiencia de las leyes –se agrega-, la cuestión debe ser resuelta por aplicación de los principios generales del derecho teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
Nada más alejado de la realidad. Llama sin duda poderosamente la atención el burdo fundamento expresado en la sentencia para permitir en el caso la celebración del matrimonio entre dos personas del sexo masculino, lo que afirmo en razón de que contrariamente a lo dicho por V.S., el art. 172 del Cód. Civil contempla expresamente la situación, al disponer que es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo. De lo que resulta claramente que el matrimonio sólo puede ser celebrado entre un hombre y una mujer, quedando en consecuencia absolutamente descartado que pueda serlo entre dos hombres o dos mujeres. No se puede por tanto afirmar seriamente que la ley no haya contemplado dicha situación, lo que me lleva a agraviarme de lo resuelto en contrario en el fallo.
Lo que V.S. debió haber hecho era haber aplicado la ley, y no, en cambio, querer torcer lo que resulta de su clara interpretación, habiéndose V.S. extralimitado al afirmar que la ley no contempla la celebración del matrimonio entre dos personas de igual sexo. Con tal afirmación se ha vulnerado la forma republicana de gobierno, que impone la división funcional de los poderes del Estado. Y si bien es cierto que la solución legislativa consistente en la prohibición a dos personas de igual sexo de casarse entre sí implica -de alguna manera- una restricción a la libertad individual, no puede dudarse que esa restricción -como tantas otras que restringen la libertad del individuo-, fundamentada en normas del orden natural y en antecedentes históricos y culturales y admitida por la mayor parte de la comunidad durante muchísimos años, no puede ser considerada irrazonable. Y como más arriba sostuve, desde ya que la misma no conculca la igualdad, puesto que abarca a todas las personas que se hallan en la misma situación, no existiendo en el caso una discriminación arbitraria, ni tampoco ello importa una ilegítima persecución de personas o grupos de personas, no pudiendo en modo alguno afirmarse que las normas cuestionadas sean irracionales. Como ha sostenido nuestro más Alto Tribunal, “no les es permitido a los jueces proceder con prescindencia de su carácter de órganos de aplicación del derecho vigente, ni atribuirse facultades legislativas de que carecen” .
La ley establece distintas normas que restringen la libertad individual, y no por ello puede considerarse que violan la Constitución. No cabe duda de que los distintos impedimentos para casarse que establece nuestra legislación limitan la libertad individual, pues no otra cosa sucede, por ejemplo, con la prohibición establecida para casarse entre ascendientes y descendientes, o entre hermanos y medio hermanos, o la que resulta del matrimonio anterior mientras subsista. Pero no por esa circunstancia son consideradas irrazonables o atentatorias de la libertad individual volviéndose de tal manera inconstitucionales.
d) Con respecto a la interpretación de los Tratados Internacionales incorporados a la Constitución Nacional
Me agravio asimismo de la interpretación que se efectúa en la sentencia de distintos tratados internacionales incorporados al art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, que se transcriben en parte,
Al resolver como lo hizo, la sentencia malinterpretó dichas normas, violando, en consecuencia, los arts. 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 6 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y 23 incisos 1º y 2º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, de los que resulta que el matrimonio debe ser celebrado entre un hombre y una mujer.
El art. 23 inc. 2º de dicho Pacto de Derechos Civiles y Políticos, por ejemplo, pone en evidencia hasta qué extremos se aparta la sentencia del orden natural amparado por las normas de jerarquía constitucional que he mencionado al pretender equiparar la unión de dos hombres o de dos mujeres con la institución del matrimonio, ya que, en efecto, en su texto dicha norma “reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello”. Está muy claro que la única interpretación razonable de este artículo y de todos los más arriba citados, es que sólo pueden contraer matrimonio un hombre con una mujer. En tal sentido, al ocuparse del derecho internacional de los derechos humanos contemporáneo, y específicamente, de los Tratados que reconocen el derecho a casarse –entre los cuales se hallan aquellos a los que recién nos hemos referido-, Bidart Campos afirma que si bien al emplear los mismos afirmaciones tales como la del derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio, no especifican que dicha fórmula significa casarse entre sí, “parece cierto que no están imaginando el casamiento como derecho de un varón con otro varón ni de una mujer con otra mujer, sino de un hombre con una mujer; sería bastante rebuscado hurgarle otro sentido”. Y agrega que “a los tratados de derechos humanos no se han incorporado las valoraciones que tienden a catalogar la unión entre personas del mismo sexo como matrimonio” .
e) En cuanto a que en el caso la ley estaría cuestionando el derecho a ser diferente
Pocos argumentos bastan para rechazar la afirmación de la sentencia en el sentido de que la legislación en general y el Código Civil en particular estaría cuestionando el derecho a ser diferente, lo cual no resulta de ninguna norma, sea del Código Civil o de cualquier otra disposición legal. Más arriba he sostenido y ahora reitero, que lo normado en el sentido de que el matrimonio sólo puede ser celebrado en nuestro país entre un hombre y una mujer, no constituye una disposición dirigida a un grupo de personas en particular, y específicamente, a los homosexuales, ya que como señalé, la norma se dirige a todas las personas, sean o no homosexuales, no cuestionándose en absoluto el derecho a ser diferente, ni tampoco la ley tiene en cuenta la orientación sexual de las personas para celebrar el matrimonio.
La ley argentina no estigmatiza a las minorías sexuales, ni trata de valorar a la homosexualidad en uno u otro sentido, pues a la misma no le interesa y nada dispone con relación a la orientación sexual de las personas, no tratándose el caso de una cuestión religiosa, ni se encuentra cuestionado el derecho a ser diferente. Ya que como surge de lo hasta aquí expresado, la prohibición que resulta de los artículos 172 y 188 del Cód. Civil no reside -como, en cambio, se quiere hacer creer- en la homosexualidad de los contrayentes, sino en la necesidad de la diversidad de sexos entre quienes contraen matrimonio.
f) Con respecto a la afirmación de que la negativa de permitir el matrimonio entre personas de igual sexo, estaría violando el derecho de igualdad ante la ley
Tampoco podría afirmarse con la finalidad de cuestionar la negativa a la celebración del matrimonio entre personas de igual sexo, que una prohibición en tal sentido violaría la garantía de igualdad ante la ley -que implica gozar de iguales derechos en las mismas circunstancias-, ya que no se puede afirmar que sean iguales las circunstancias de las parejas heterosexuales unidas en matrimonio, uno de cuyos fines naturales es la procreación, y quienes, por ser del mismo sexo, no pueden procrear. Por lo que mi parte se agravia de lo expresado en contrario en la sentencia.
Sí, en cambio, sería injusto tratar como iguales relaciones que son desiguales, y que no tienen ni pueden tener el mismo significado social. Debe tenerse en cuenta al respecto que una cosa es respetar las diferencias, lo que sin duda está bien y debe tenderse a ello, y otra muy distinta, por cierto, favorecer legislativamente determinadas inclinaciones que nada aportan al bien común. Otorgarles a dos personas del mismo sexo el derecho a contraer matrimonio constituiría en buena parte un contrasentido básico, además de un desperfilamiento de la institución matrimonial, que a la sociedad no le interesa promover.
Debo asimismo señalar que acá no está en juego -como equivoca la sentencia- la dignidad de las personas, que es inalienable, cualquiera que sea su orientación sexual, dignidad que proviene del hecho de ser un ser humano, así como del hecho de tener un destino trascendente.
V. Planteo de la cuestión federal
La prescindencia y/o errónea interpretación de las normas constitucionales que he mencionado, configura una cuestión federal que deberá ser resuelta en las instancias ordinarias y que, de mantenerse tan equivocada hermenéutica, tornará procedente la vía extraordinaria ante el Superior Tribunal de la Ciudad y, eventualmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
En su mérito, y a ese efecto, formulo la correspondiente reserva y dejo planteada la referida cuestión federal, lo que es así tanto para el hipotético e improbable supuesto de que no se aceptara la intervención en estos autos de la entidad que represento, o no se concediera la apelación, como para el caso de que no se decretara la nulidad de la sentencia o que la misma no fuera revocada, pues en cualquiera de esos supuestos se habrían violado las normas constitucionales invocadas, así como los derechos de defensa en juicio ante los tribunales competentes, consagrados en los arts. 17, 18 y concs. de la Constitución Nacional.
VI. Petitorio
Por lo expuesto a V.S. solicito:
1° Se me tenga por presentado, por parte por la representación invocada, y por constituido el domicilio procesal indicado al comienzo, donde también denuncio el domicilio de mi representada.
2º Se agregue la documentación acompañada.
3° Se concedan los recursos interpuestos, y se eleve el expediente al Superior para que los resuelva.
4° Se tenga presente las reservas formuladas en el apartado V.
5° Se tenga presente que autorizo para ver el expediente y realizar cuantos más actos sean necesarios o siquiera convenientes para un mejor desarrollo procesal del mismo, a los Dres. Alberto Solanet, Mario Enrique Cardini, Ignacio y Eduardo Sambrizzi (h), así como también al Sr. Pablo Sansot.
Proveer de conformidad,
SERÁ JUSTICIA.
|
|